¿Merece la Vida por Nacer estar protegida por el código penal?

El debate comenzó orientado a la legalización del aborto, y pretendo exponer por qué es erróneo el enfoque mediante el que elegimos encarar la temática “providas” y “proabortos” desde un aspecto meramente penal.

En el origen de una codificación del tipo penal el Estado busca proteger derechos fundamentales y de interés público, más no crear conductas reprochables, pues lo reprochable es la afectación negativa efectuada o en tentativa contra un derecho de los ante mencionados, asi lo que se busca es mantener garantizados los derechos más fundamentales.

El artículo 19 de nuestra Constitución Nacional establece: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”, frente a esta garantía casi ideal de nuestra Carta Magna debemos entender que el estado garantizará el ejercicio de la libertad de decisión y acción en tanto y en cuanto no afecte al orden, la buena costumbre pública, ni perjudiquen a un tercero; siguiendo en la línea de lo que el Estado debe garantizar nuestro artículo 18 esgrime una verdadera manifestación de garantías y reza: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa… {…}, …Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”. De este articulado entonces surge un sistema mediante el cual el Estado deberá legislar sobre todas aquellas que sean reprochables dejando al arbitrio personal aquellas que no afecten el orden, la moral pública, y no afecten a un tercero.

De lo antes expuesto podemos deducir a las claras algunas cuestiones: 1. El legislador busca con un tipo penal proteger un Derecho fundamental; 2. El Estado debe marcar las conductas reprochables de manera positiva, librando las causales de excepción como la negación de la reprochabilidad; 3. Su interpretación debe ser restrictiva, por lo que aquello que no se encuentre en el tipo no configura un hecho punible.

Habiendo entonces sentado lo antes expresado la pregunta que debemos hacernos no es “¿Creemos que una persona que aborta es delincuente?”, sino que deberíamos partir por preguntarnos lo siguiente: “¿Creemos como sociedad que el Estado debe garantizar el Derecho a la Vida del niño por nacer?” Si la respuesta es no, entonces sinceremos el debate, y eliminemos al aborto de nuestra codificación, obremos de forma contraria a nuestra manda constitucional, a los Tratados  Internacionales, que preservan en su letra la Vida como primer Derecho Humano indistintamente a las condiciones de viabilidad, apartemos de consideración la reserva Argentina en la Declaración de los Derechos del Niño que dice inequívocamente que hay vida desde la concepción, definición que apoya la ciencia, pues la vida alojada en el vientre materno es distinta a la de la madre, como lo es el ADN que lo califica como una persona única e irrepetible hasta el fin de su existencia. Si la respuesta que nuestro juicio diera es entender que el Estado debe garantizar las dos vidas esta sería una oportunidad excepcional para corregir por ejemplo los errores de redacción del Artículo 86 del Código Penal que en las causas de excepción, al ser establecidas tuvieron un error gramatical, contemplemos los supuestos establecidos en el caso FAL y legislemos en ese sentido de manera de corregir también una intromisión en la política de Salud Pública que le compete al Ejecutivo y al Legislativo más no al Judicial por parte de la Corte Suprema, y quizás aquí encontremos el punto de confluencia que nos permita cerrar la herida social que sangra cada día con más crudeza respecto a este tema.

Concluyendo, quiero decir que este proyecto me resulta inconsistente, y que la intención puede ser buena, pero en materia penal la redacción debe ser fina y excelente, y me atrevo a decir que es imposible de armonizar el Derecho a la Vida con un Derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, porque una es el bien jurídico protegido (Derecho a la Vida del niño por nacer) y la otra su amenaza y violación concreta (Aborto).

Agregar que siendo consecuente con lo antes manifestado, el delito de aborto, que tiene por objeto en eliminar una vida, en causar la muerte del embrión, debe estar en el articulado Penal, como lo está en la actualidad y como lo prevé incluso el proyecto con media sanción. Es también delito punible si lo causa la propia mujer, porque no es posible asignar a la voluntad de la mujer, entendido como su preferencia, como su elección, una mayor guarda legal que la vida misma de una persona diferente a ella e inocente.

La mujer puede tener motivos entendibles para cometer una interrupción del embarazo, y ellos posiblemente encuentren fundamento en las causales de no punibilidad establecidas en el art. 34 del CP; o quizá en las causales específicas indicadas en el actual y como expresé antes, muy mejorable art. 86 del mismo Código.

Pero también es posible que la mujer produzca su propio aborto, o manifieste consentimiento en que otro lo haga, sin estar dentro de ninguna de estas excepciones. En tal caso corresponde la imposición de una pena, tal como lo admite el proyecto en su art. 88, 1er apartado (cuando ocurriera a partir de la semana 15), por cuanto implica suprimir una vida, vida que también existe, dicho sea de paso, con idénticas cualidades innatas, desde antes de la semana 14, desde la misma concepción, como lo reconoce el Código Civil y Comercial en su art. 19, que debe ser interpretado en armonía con el art. 1º de la Constitución Nacional y de los Tratados a ella agregados.

¿Que cambia desde la semana 14? Nada, porque las razones que explican la punición del aborto a partir de la semana 14, con exclusión de quien lo cometa, son con exactitud las mismas que explican su punición antes de la semana 14.

Es válido aclarar que las mujeres que causan su aborto no van presas con la legislación vigente. Si se practican un primer aborto pueden pedir la probation, o suspensión del juicio a prueba y evitar una condena. Si transcurren más de 8 años y cometen otro aborto pueden ingresar a una segunda probation. Si cometen un tercer aborto (o el 2º antes de que transcurran 8 años) pueden tener sentencia condenatoria en suspenso y no ir a prisión. Y si comete un cuarto aborto después de haber transcurrido 10 años de la primera condena condicional, podrá ser pasible de una nueva sentencia condenatoria también en suspenso. Entonces una mujer en aproximadamente un cuarto de siglo puede cometer 4 abortos sin ir presa. Esto demuestra que el legislativo oportunamente consideró las especiales circunstancias de las mujeres que cometen este delito. De modo que no es correcto sostener que mantener el tipo penal que establece la conducta antijurídica a la mujer que causa su propio aborto signifique la cárcel para ella.

Además, si se despenaliza a la madre que causa su propio aborto, esto será entendido como un derecho inalienable a quitar la vida a la persona por nacer, como lamentablemente se estableció con el fallo FAL, de la CSJN, que convirtió la causal de no punibilidad del art. 86 inciso 2º en un derecho a abortar de la mujer violada. Dicho de otro modo, y más allá de haberse apropiado de facultades legislativas impropias, permitió el aborto para tales supuestos, desvirtuando así la naturaleza jurídica de una causa de justificación. Despenalizar a la madre sería dar un mensaje exacto de que el aborto no es una conducta reprobable.

Por otra parte, se crea un nuevo delito (en el art. 85 bis), para castigar penalmente al médico o al establecimiento de salud que se niega a practicar un aborto en los casos previstos por el proyecto, este nuevo delito conspira frontalmente contra la objeción de conciencia.

Si el objetivo de la iniciativa es terminar con el negocio del aborto clandestino, esta propuesta no lo soluciona. Es responsabilidad del Estado encontrar una solución. El “aborto legal” no va a terminar con la falta de educación, ni con la pobreza, ni con el hambre o la desnutrición, ni con las muertes de las madres. Según lo que entiendo debería establecerse, como única negación de punibilidad, el aborto que se realiza con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre, en tanto ese peligro no pueda ser evitado por otros medios.

Para cerrar, si el aborto no significase el fin de la vida de una persona, más si la sola ampliación de los derechos de la mujer en su libertad de decisión no afectando a terceros, sería el primero en sostener que la Interrupción Voluntaria del embarazo se encontraría dentro de las acciones privadas de la mujer, que de ningún modo ofendería al orden y a la moral pública, ni perjudicaría a un tercero, y quedaría reservada a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados; sería entonces el primero en defender su legalización.

Si a la Vida.

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